Os 15 erros do pacote anticrime de Sérgio Moro

No mesmo dia em que Sérgio Moro apresentou seu projeto de lei anticrime, a OAB-RJ divulgou uma nota apontando que o anteprojeto do Ministro da Justiça foi elaborado a partir de “nortes equivocados”. Para a entidade, os três principais equívocos são a importação acrítica de medidas do Direito norte-americano, como o “plea bargain” e o banco de DNA;  a mitigação de direitos associados aos princípios constitucionais da ampla defesa e da presunção da inocência; e as tentativas de dificultar a progressão do regime penal. A pedido do #Colabora, Rafael Borges, presidente da Comissão de Segurança Pública da OAB-RJ, analisou pontos controversos das medidas propostas por Moro, que pretendem alterar pelo menos 14 leis brasileiras, como a de execução penal, a de organização criminosa, a de crimes hediondos, além de artigos dos códigos Penal e Eleitoral. “A redação desse projeto, curiosamente chamado de anticrime, é uma peça publicitária, sem dúvida nenhuma”, conclui Borges. Leia, abaixo, seus principais comentários.

O Moro propõe essa ampliação desmedida do encarceramento sem uma análise do impacto que isso vai gerar no sistema. De onde vão sair os recursos que vão garantir que todas as pessoas condenadas em segunda instância sejam colocadas imediatamente na prisão?

1. 1. 1, Prisão após condenação em segunda instância: desde 2016, o Supremo Tribunal Federal (STF) autoriza a prisão de condenados em segunda instância. No entanto, a manutenção dessa decisão tem se dado por placares apertados e com a mudança de posicionamento de alguns ministros. Moro propõe mudanças na legislação para tornar a execução provisória da condenação criminal uma regra, com raras exceções. Enquanto isso, o presidente do STF, Dias Toffoli, marcou para 10 de abril o julgamento de ações que tratam sobre o tema. A OAB é autora de uma delas, a fim de garantir que as prisões só sejam cumpridas quando houver esgotamento de recursos (transitado em julgado). “Queremos garantir que o princípio constitucional da presunção da inocência seja respeitado. Não se pode alterá-lo através de uma lei ordinária, sequer pode ser reformado por emenda, porque é cláusula pétrea da Constituição, portanto imutável. Além disso, é preciso pensar no impacto financeiro de uma proposta dessas. O Moro propõe essa ampliação desmedida do encarceramento sem uma análise do impacto que isso vai gerar no sistema. De onde vão sair os recursos que vão garantir que todas as pessoas condenadas em segunda instância sejam colocadas imediatamente na prisão?”, questiona Borges.

O júri é quem dá a última palavra, mas o tribunal pode mandar o júri dar a última palavra de novo.

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2. Tribunal do Júri: O criminalista explica que, em casos de crimes dolosos contra a vida (homicídio, infanticídio, aborto etc.), o júri é quem tem a palavra final e não cabe à segunda instância a reforma de decisões. Isso, segundo ele, seria o argumento do Ministro da Justiça para estabelecer a prisão imediata de um condenado pelos jurados: “Na cabeça do Moro, se a decisão do júri é definitiva, não faz sentido que não se possa prender o condenado imediatamente. É um equívoco, pois o júri é passível de anulação, e isso pode acontecer pelo menos uma vez se o tribunal identificar alguma questão ilegal, como, por exemplo, ficar comprovada que a votação foi viciada, que os quesitos foram malfeitos ou que os jurados tiveram contato com testemunhas. O júri é quem dá a última palavra, mas o tribunal pode mandar o júri dar a última palavra de novo. Nesse caso, estaria aprisionando uma pessoa que poderia ter um júri anulado em seu favor. É uma proposta que pode criar problemas para o sistema”.

Serve quase como um estímulo para que a polícia continue matando e, cada vez mais, sem necessidade de fazê-lo.

3.  Legítima defesa: As mudanças propostas por Moro beneficiam, principalmente, agentes policiais ou de segurança pública que agem em legítima defesa, “em conflito armado ou em risco iminente de conflito armado, prevenindo injusta e iminente agressão a direito seu ou de outrem”. Segundo o projeto, o juiz poderá reduzir a pena até a metade ou deixar de aplicá-la se o excesso (de força) decorrer de “escusável medo, surpresa ou violenta emoção”. Para o presidente da Comissão de Segurança Pública da OAB-RJ, as medidas sugeridas podem contribuir para o aumento do índice de autos de resistência: “O Moro quer criar um colchão legislativo que dê maior conforto para que policiais militares, no exercício de suas funções, possam executar pessoas, sem temer repercussões judiciais em razão de suas ações. Isso é uma sinalização política muito perigosa. Serve quase como um estímulo para que a polícia continue matando e, cada vez mais, sem necessidade de fazê-lo. Ignora, por exemplo, os dados estatísticos sobre as mortes que foram produzidas pela PM-RJ e os agentes da segurança pública que atuaram no Rio durante o período da intervenção. Se você vir a quantidade de gente que morreu em função da ação estatal, é uma quantidade absurda, uma curva ascendente”.

A função declarada das penas privativas de liberdade, segundo o ordenamento jurídico brasileiro, é ressocializar o preso. Não é matá-lo dentro da cadeia

4. Endurecimento das penas: Entre outras medidas propostas para endurecer o cumprimento das penas, o ministro sugere o aumento do período em regime fechado de 2/5 para 3/5 do total da condenação em casos em que o crime envolver a morte da vítima. Borges diz que o objetivo é dificultar a progressão do regime (para o semiaberto e aberto) e ampliar o período do encarceramento: “Isso milita contra o princípio da ressocialização. A função declarada das penas privativas de liberdade, segundo o ordenamento jurídico brasileiro, é ressocializar o preso. Não é matá-lo dentro da cadeia ou anulá-lo, neutralizá-lo . É deixá-lo um tempo recluso para que, depois de sua saída, ele esteja em condições de conviver em sociedade. Quando criam-se restrições descabidas para a progressão e para a liberdade, ampliam-se os vínculos do preso com a cadeia, afastando-o do horizonte de ressocialização. Ela só é viabilizada na medida em que o preso consegue voltar paulatinamente para esse convívio”.

5. Crimes com armas de fogo: Apesar de aumentar pela metade a pena em alguns crimes com armas de fogo, o criminalista não enxerga a medida de Moro como um contraponto à flexibilização da posse decretada pelo presidente Jair Bolsonaro: “Essa medida, que algumas pessoas veem com bons olhos, está mirando os garotos do varejo de drogas, que geralmente usam armas de pequeno ou médio calibre”.

O que não pode é, porque alguém foi condenado a mais de 6 anos, fazer uma auditoria completa na vida financeira da pessoa e dizer que tudo o que não está compatível com seu ganho regular vou tomar para o estado. Isso é confisco, claramente inconstitucional

6.  Confisco de bens: No caso de condenação com pena máxima superior a seis anos de reclusão, o ministro sugere que poderá ser decretada a perda dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito. De acordo com o especialista, o que ele propõe nesse item é a criação indireta do crime de “enriquecimento ilícito”, que não existe na legislação brasileira, mas constou da lista de medidas contra a corrupção elaborada pelo Ministério Público. “É claro que, se um funcionário público for condenado porque desviou recursos de uma empresa pública, é evidente que todos os ganhos que ele teve devem ser apurados ao final do processo e esse valor tem que ser restituído aos cofres públicos. Isso é uma coisa: perder bens que amealhou ilicitamente em favor da entidade lesada. O que não pode é, porque alguém foi condenado a mais de 6 anos, fazer uma auditoria completa na vida financeira da pessoa e dizer que tudo o que não está compatível com seu ganho regular vou tomar para o estado. Isso é confisco, claramente inconstitucional e viola o princípio da legalidade”, diferencia Borges.

Os juízes brasileiros são os agentes públicos mais bem remunerados do planeta. Essas pessoas não têm condição de entregar uma resposta penal num prazo razoável?

7.    Prescrição de crimes: Moro apresenta como proposta algumas regras que têm por finalidade limitar ou dificultar as possibilidades de prescrição de crimes. Na opinião de Borges, o problema não está ligado aos prazos prescricionais, mas à duração razoável do processo.  “A solução não é criar mecanismos para impedir a todo custo que os crimes prescrevam. Você tem que ter um Judiciário capaz de entregar a resposta penal num prazo satisfatório. Temos que fazer um debate honesto sobre isso. O poder Judiciário no Brasil consome quase 1% do nosso PIB. Essa máquina gigantesca não tem condição de produzir resposta penal satisfatória nos vários processos criminais de que ela trata? É claro que tem, é só uma questão de organização. Os juízes brasileiros são os agentes públicos mais bem remunerados do planeta. Essas pessoas não têm condição de entregar uma resposta penal num prazo razoável? Se ele passa muito esse prazo, vem a prescrição extinguindo a punibilidade do sujeito”.

8. Soluções negociadas (“plea bargain”): Inspirada no plea “bargain”, modelo de Justiça criminal norte-americano, a medida prevê que o Ministério Público poderá propor acordo com os acusados oferecendo benefícios como redução da pena pela metade se eles confessarem a culpa, antes do julgamento, em crimes sem violência ou grave ameaça. Além dos riscos apontados por criminalistas de que pessoas assumam a culpa por crimes que não cometeram, Borges destaca que uma limitação que reduz muito o campo de incidência no caso brasileiro: os acordos só podem ser feitos em casos cuja pena máxima não for superior a 4 anos. Ele lembra que na legislação processual brasileira já existe o Juizado Especial Criminal (JEC), para crimes de menor potencial ofensivo, cuja pena máxima não supera 2 anos. “Esse é o exemplo mais eloquente da importação de um instituto do direito americano de forma acrítica. A situação é a seguinte: os crimes cujas penas não ultrapassam 2 anos estão abrangidos pelo JEC. Ali, já existe a figura do “plea bargain” na forma da transação penal, uma possibilidade de o condenado transacionar com o MP a antecipação da sua pena  e, em troca, o processo é arquivado. O que vai sobrar são só aqueles crimes que têm pena máxima entre 2 e 4 anos. Realisticamente falando, os únicos que se encaixariam nessa margem, são o furto simples ou casos de embriaguez ao volante, cuja pena máxima é de 3 anos”.
9. . Caixa dois em eleições: Na prática, a mudança no Código Eleitoral sugerida por Moro aumenta a pena para até 8 anos em caso de arrecadação, doação ou movimentação ilícitas de recursos, bens ou serviços, em contabilidade paralela à legislação eleitoral. “O caixa 2 já é criminalizado, mesmo que esse projeto não seja aprovado. A questão é que ele é penalizado com  uma escala menor do que a se propõe. É uma aposta na criminalização da política e no enfraquecimento da classe política brasileira”, opina Borges.

10. Interrogatórios por videoconferências: Moro prevê a ampliação das hipóteses de juízes realizarem audiências por videoconferências com detentos, em resposta à questão de ordem pública ou prevenção de custos com deslocamento ou escolta de presos. No entendimento do criminalista, esse artifício, também importado do Estados Unidos com o foco na economia acima de tudo,  limita o contato físico entre o julgado com seu advogado ou com o juiz. “Das duas, uma: se o advogado está na sala do juiz durante a videoconferência, não está próximo do seu cliente, e toda a conversa que ele quiser ter vai necessariamente passar pelo crivo do juiz. Então, pode trazer prejuízos à defesa porque impede que advogados e clientes conversem reservadamente, o que, muitas vezes, só ocorre momentos antes da audiência, principalmente por quem é atendido pela Defensoria Pública. E o outro problema é a falta do contato físico entre o juiz e o jurisdicionado. Claro que o Moro vai dizer que o juiz não precisa da presença física do detento para julgá-lo, porque ele não julga a pessoa, mas os fatos. Mas é importante que o julgado esteja frente a frente com o juiz, olho no olho, para poder explicar sua versão sobre os fatos. A videoconferência torna o sistema de justiça criminal uma coisa hermética, como se o jurisdicionado fosse um estranho, um alguém distante, só uma imagem na televisão. Essa desumanização é muito preocupante, mas também diz muito sobre o projeto político que está por trás”.

11. Visitas e comunicações em presídios: O presidente da Comissão de Segurança Pública da OAB-RJ também classifica como desumanas algumas das propostas de restrições de visitas e comunicações em presídios, como a que limita o contato físico e corporal entre o preso e seus familiares: “Até na hipótese de ter filhos menores de idade, limita a visita, em alguns casos, àquela coisa de aparecer entre vidro, parlatório, e com interfone. Isso fere o princípio da humanidade.  Tem hipótese ali em que a proposta do Moro proíbe até a visita íntima e impõe que o preso não tenha nenhum tipo de vida sexual com seu companheiro ou companheira, por razões de segurança. Não é por aí. Há diversos mecanismos dentro de um presídio de segurança máxima para evitar que a esposa de um preso sirva de pombo correio”. Borges também destaca o artigo que prevê que a comunicação entre o preso e seu advogado poderá ser gravada mediante autorização judicial. “Isso é um escândalo, atinge o coração da ampla defesa! Advogados e clientes não podem ter suas conversas gravadas em nenhuma hipótese, pois são protegidas pelo manto da confidencialidade absoluta. O julgador, o acusador, o Estado não pode conhecer o conteúdo da conversa do advogado com seu cliente justamente porque, se ele faz isso, você tem um jogo de cartas marcadas, pois não há a menor possibilidade de montar estratégia de defesa. Isso não tem o menor cabimento”.

12. Banco Nacional de Perfil Genético: Entre as medidas para aprimorar investigações, Moro prevê que condenados por crimes dolosos, mesmo sem trânsito em julgado, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA,  quando do ingresso no estabelecimento prisional. Borges aponta que isso pode ferir o princípio da não-autoincriminação, seguindo a mesma lógica que permite a motoristas parados na Lei Seca se negarem a fazer o teste do bafômetro sob o argumento de não produzir provas contra si mesmo. “Da mesma forma, você pode negar a cessão de material genético. E é muito delicado isso porque a gente não dispõe de tecnologias avançadas no que diz respeito ao depósito desse material genético; a gente não tem códigos de ética rígidos que esclareçam e definam, de maneira hermética e rígida, o uso que pode ser feito desse material genético. É mais um exemplo de importação acrítica de mecanismo disponível no Direito americano. É muito perigoso. O Estado brasileiro, precarizado da forma que é, não tem condição de dar conta disso”.

13.   Informante do bem ou “whistlebower”: Prevê a criação da figura do informante do bem, que poderá relatar informações a ouvidorias de empresas públicas sobre crimes, ilícitos administrativos ou quaisquer ações ou omissões lesivas ao interesse público. De acordo Borges, o artigo que garante a preservação da identidade do informante esbarra na vedação constitucional do anonimato. “Você tem todo direito, como empregado de uma empresa, de denunciar uma irregularidade, procurar a ouvidoria, a polícia, o Ministério Público. Só não pode se esconder sob o manto do anonimato. O próprio STF tem jurisprudência pacífica no sentido de que a denúncia anônima não é hábil a instaurar um procedimento investigatório ou uma ação penal. Se você não sabe quem está te acusando, não pode dizer que aquela pessoa teria um motivo para manifestar uma vontade viciada ou prestar uma informação falsa, enganosa. Além de institucionalizar essa figura do alcaguete, é mais uma vez o Moro tentando criar um arcabouço legal normativo que fere princípios da Constituição de 88”.

14. Crimes contra a administração pública: Estabelece que o início do cumprimento da pena para os crimes contra administração pública  (corrupção ativa e passiva e o peculato) se dará em regime fechado. Segundo Borges, pela legislação em vigor, só se começa a cumprir uma pena em reclusão se ela for igual ou superior a 8 anos. Caso seja inferior, inicia-se o cumprimento em regime semiaberto, ou até em aberto. “Corrupção tem pena de 2 a 12 anos. Um juiz pode condenar a uma pena de 3 anos e meio, por exemplo. Em tese, seria regime aberto. Mas, pelo projeto, vai entrar no regime fechado invariavelmente. Há um cálculo muito tranquilo que especialistas do mundo inteiro fazem de que é uma besteira submeter a regime fechado pessoas que vão ficar pouco tempo na cadeia. O regime fechado envolve custos e uma infraestrutura muito mais operacional do que o semiaberto. Quando estabelece isso para um preso que vai ficar pouco tempo na cadeia, não há efetividade”.

15. Multas provisórias: Moro segue o mesmo raciocínio do cumprimento da prisão por condenação em segunda instância para o pagamento de multas, pena prevista na maioria dos crimes da legislação brasileira. Com o projeto, ele prevê que as multas também possam ser executadas provisoriamente. Borges antevê um problema que pode surgir com isso:  “O sujeito vai ser condenado em segunda instância, por exemplo, a uma multa de R$ 2.500,00. Em função disso, o Estado já poderá lhe cobrar o pagamento. Ele vai e paga a multa. Dali a 2 meses, obtém o provimento de um recurso especial no STJ dizendo que aquela multa não era devida, só que ele já pagou. E aí o que vai ser feito? Essa multa vai ser resolvida? De que forma? Através de uma ação regressiva contra o Estado, vai virar um precatório? O projeto não estabelece em que termos essa devolução vai ser feita. É um problema real, com altas probabilidades de acontecer: multas serem revertidas por instâncias superiores.  Esse problema ele não resolve”.